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中基協(xié)：不得搞明股實債、明基實債！股東借款不予備案
2017年12與2日，在第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會會長洪磊發(fā)表了名為《防范利益沖突 完善內(nèi)部治理 推動私募基金行業(yè)專業(yè)化發(fā)展》的主題演講。該演講對私募基金登記管理備案的三個階段做了回顧、總結(jié)了存在的問題并提出了解決這些問題的出路。
我們就對私募基金業(yè)務(wù)影響較大的相關(guān)內(nèi)容作了總結(jié)和點評，具體如下：
第一部分：重要內(nèi)容總結(jié)
一、目前申請機構(gòu)在私募基金登記備案環(huán)節(jié)存在的問題
1、一些機構(gòu)對管理人義務(wù)職責明顯缺乏基本認識和準備，盲目提交申請；
2、一些機構(gòu)無視甚至故意混淆登記備案與行政許可的本質(zhì)區(qū)別，將登記備案炒作為持牌金融業(yè)務(wù)，通過“倒殼”、“賣殼”謀取投機收益，嚴重擾亂行業(yè)秩序；
3、一些機構(gòu)從業(yè)人員（尤其是高管）的數(shù)量及資格資質(zhì)不符合《基金法》的基本要求，不具備基本的內(nèi)控制度，顯然不具備履行受托義務(wù)的專業(yè)能力；
4、一些機構(gòu)充當信貸資金通道，通過單一
5、一些機構(gòu)通過股東委派高管等方式直接獨資或控股私募子公司，進而通過發(fā)行私募產(chǎn)品自融或為關(guān)聯(lián)方提供融資，等等。
二、協(xié)會在實踐中明確的不予備案的情形
1、涉嫌非法集資；
2、合伙型私募基金中有限合伙人直接擔任基金管理人或通過代持成為管理人；
3、私募基金產(chǎn)品擔任普通合伙人；
4、基金投資者中出現(xiàn)代繳代付等違反法律法規(guī)原則要求的產(chǎn)品不予備案；
5、對違法違規(guī)開展金融機構(gòu)持牌專營業(yè)務(wù)或者不符合協(xié)會自律規(guī)則的產(chǎn)品，如進行直接借貸、民間借貸、P2P、眾籌投資等，或直接購買商品房出售獲取差價等的。
三、中基協(xié)協(xié)將發(fā)布《私募基金管理人登記須知》
協(xié)會將發(fā)布《私募基金管理人登記須知》，明確重點事項規(guī)范性標準，并在登記備案系統(tǒng)中完善信息提示，增加一線業(yè)務(wù)人員配置，進一步提高登記備案效率。
第二部分：要點解讀
一、不得搞“名股實債”、“明基實貸”產(chǎn)品
這個屬于中基協(xié)首次在正式場合明確的口徑，這個對目前非標債權(quán)類私募產(chǎn)品影響很大。
基于傳統(tǒng)的放貸思維，目前不少銀行理財資金投資產(chǎn)業(yè)基金時，均會將產(chǎn)品設(shè)計為類似于貸款，要求有定期的回款，并通過各種保障措施以實現(xiàn)本金和收益不受損。具體的方式包括：
在定期回款上，產(chǎn)業(yè)基金在投資項目公司時設(shè)計成“小股大債”，并要求按月或者按季度支付固定的利息；如果產(chǎn)業(yè)基金投資的是純粹的股權(quán)，則通過“股權(quán)管理費”等方式定期支付一筆款項（類似于利息）。
在保障措施上，往往要求大股東或者第三方遠期以一定的金額回購產(chǎn)業(yè)基金持有的股權(quán)（即明股實債），或者在產(chǎn)業(yè)基金層面要求劣后方回購優(yōu)先級（銀行理財?shù)龋┑幕鸱蓊~（這可以理解為“明基實債“）。
中基協(xié)也解釋了限制此類產(chǎn)品的基本依據(jù)，即維護基金的本質(zhì)。
基金與信貸是兩類不同性質(zhì)的金融服務(wù)活動。從基金的本質(zhì)出發(fā)，任何基金產(chǎn)品都不能對投資者保底保收益，不能搞名股實債或明基實貸。
這意味原來私募基金直接作為出借人的模式被禁止，我們認為，這應(yīng)該包括了“股+債”模式中私募基金作為股東直接給項目公司提供借款的情形。
雖然直接借款模式被禁止，但是委托貸款、信托貸款還存在空間。
此外，存量債權(quán)、應(yīng)收賬款、保理或者收益權(quán)的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當也未被直接禁止，但這具體要看中基協(xié)的執(zhí)行口徑。
另外，實踐中還存在不少通過私募基金通過有限合伙或者有限公司作為通道繞開專業(yè)化經(jīng)營或者不得做直接放貸的限制。
根據(jù)《合伙企業(yè)法》第六十八條的規(guī)定有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù),不得對外代表有限合伙企業(yè)。即LP不能執(zhí)行合伙事務(wù)、不能對外代表合伙企業(yè)，這些僅能由GP承擔。
另外，根據(jù)目前的規(guī)定，在有限合伙型基金中，基金管理人可以由GP擔任，也可以委托有管理資質(zhì)的第三方擔任。但是否可以由LP擔任呢？
這問題的核心是基金管理事務(wù)是否屬于執(zhí)行合伙事務(wù)、或者對外代表合伙企業(yè)？以近期發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》為例，管理人職責包括以下幾方面：
（一）依法募集資金，辦理產(chǎn)品份額的發(fā)售和登記事宜。
（二）辦理產(chǎn)品登記備案手續(xù)。
（三）對所管理的不同產(chǎn)品受托財產(chǎn)分別管理、分別記賬，進行投資。
（四）按照產(chǎn)品合同的約定確定收益分配方案，及時向投資者分配收益。
（五）進行產(chǎn)品會計核算并編制產(chǎn)品財務(wù)會計報告。
（六）依法計算并披露產(chǎn)品凈值，確定申購、贖回價格。
（七）辦理與受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動有關(guān)的信息披露事項。
（八）保存受托財產(chǎn)管理業(yè)務(wù)活動的記錄、賬冊、報表和其他相關(guān)資料。
（九）以管理人名義，代表投資者利益行使訴訟權(quán)利或者實施其他法律行為。
（十）金融監(jiān)督管理部門規(guī)定的其他職責。
很顯然，從基金管理人的職責上來看，至少很多職責，是與LP不能執(zhí)行合伙事務(wù)、不能對外代表合伙企業(yè)是相互沖突的。
【案例】
有的私募股權(quán)基金管理人為方便員工跟投項目，設(shè)立了一個契約型基金（員工跟投基金）。該基金分期發(fā)行，每當有一個新項目時，該員工跟投基金便發(fā)行一期基金歸集員工跟投資金，并以LP的身份投入到為該項目的私募股權(quán)投資基金中。
這個交易結(jié)構(gòu)中的問題是，基金管理人是否可以同時擔任LP（契約型員工跟投基金）的基金管理人和私募股權(quán)投資基金的管理人？
從形式來看，員工跟投基金是一個契約型基金，不能作為“股東”辦理工商登記，名義上的登記人是基金管理人。那么，這會導(dǎo)致形式上基金管理人同時是該基金的LP，這是否會涉觸犯LP的“安全港條款”，即LP是否會因為基金管理人執(zhí)行管理基金事務(wù)而被認定為執(zhí)行了合伙事務(wù)？
在此之前，對這個問題實際上是有爭議的，其中認為案例中的LP擔任GP不存在沖突的理由包括以下兩點：
1、LP并非基金管理人，LP應(yīng)當根據(jù)實質(zhì)重于形式原則去認定，因而基金管理人管理基金的行為，與員工跟投基金，是獨立的、分離的。
2、基金管理事務(wù)不屬于執(zhí)行合伙事務(wù)，因此這一條款不涉及到LP執(zhí)行合伙事務(wù)的問題。
很顯然，根據(jù)此次演講內(nèi)容，這屬于“有限合伙人直接擔任基金管理人或通過代持成為管理人”的情形，明確不予備案。
【以下為演講原文】
尊敬的各位來賓：
上午好！很高興在第四屆中國（寧波）私募投資基金峰會上，與大家共聚一堂，增進交流，凝聚共識，共襄行業(yè)發(fā)展之計，我代表中國證券投資基金業(yè)協(xié)會對各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家的到來表示熱烈的歡迎和誠摯的感謝！十九大報告提出，要深化金融體制改革，增強金融服務(wù)實體經(jīng)濟能力，提高直接融資比重，促進多層次資本市場健康發(fā)展。本次峰會就是要從私募基金行業(yè)視角，探討私募基金如何規(guī)范、健康發(fā)展，推動私募基金行業(yè)提高服務(wù)實體經(jīng)濟的能力，在多層次資本市場建設(shè)中發(fā)揮更大作用。借此機會，我想代表中國證券投資基金業(yè)協(xié)會向大家匯報一下私募基金登記備案工作情況和主要思路，交流基金治理與行業(yè)自律相關(guān)看法，請大家批評指正。
自2014年2月協(xié)會依法開展登記備案工作以來，我國私募基金行業(yè)發(fā)展令人矚目，各類私募基金管理總規(guī)模由2014年12月末的1.49萬億元增長到2017年11月末的10.83萬億元。從分布上看，私募證券基金、私募股權(quán)基金、創(chuàng)業(yè)投資基金和私募FOF的占比分別為12.4%、46.5%、4.5%和13.4%；其中，股權(quán)、創(chuàng)投類基金及其FOF合計占比58%，已經(jīng)成為私募投資基金的主流。從投向上看，截至2017年三季度末，私募股權(quán)和創(chuàng)投類基金投向排名前五的行業(yè)分別為計算機運用、資本品、房地產(chǎn)、其他金融和交通運輸，合計占比超過50%。創(chuàng)業(yè)投資基金58.7%的資金投向1.4萬余家中小企業(yè)，42.5%的資金投向1.1萬余家種子期、起步期的企業(yè)，有力地支持了實體經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展。
協(xié)會私募登記備案工作經(jīng)歷了三個時期。第一個時期是2014年2月7日至12月22日初始探索期。這一時期登記備案性質(zhì)定位較為模糊，缺乏經(jīng)驗規(guī)則，屬于登記備案的探索期。這一時期，平均每月有765家機構(gòu)申請登記，1563只產(chǎn)品申請備案。第二個時期是2014年12月22日至2016年2月5日全口徑登記備案期。為摸清行業(yè)底數(shù)，響應(yīng)商事改革和“雙創(chuàng)”要求，這一時期實行了不設(shè)門檻的登記備案機制，大量背景各異、主業(yè)模糊或沒有明確展業(yè)目標的機構(gòu)和個人紛紛申請登記，登記申請數(shù)量呈爆發(fā)式增長，行業(yè)良莠不齊、風(fēng)險積聚。這一時期，平均每月有2016家機構(gòu)申請登記，2294只產(chǎn)品申請備案。第三個時期是2016年2月5日至今底線審核和信用約束期。以《關(guān)于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告》（以下稱“二五公告”）發(fā)布為標志，協(xié)會從登記備案源頭開始，全面規(guī)范展業(yè)秩序和信用環(huán)境。完成13000余家已登記機構(gòu)注銷工作，在機構(gòu)登記中引入法律意見書制度，發(fā)揮理事會專業(yè)治理和專業(yè)委員會智庫咨詢功能，加快推進“7+2”（7個自律管理辦法和2個行為指引）自律規(guī)則實施，引導(dǎo)行業(yè)規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。這一時期，以協(xié)會“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)綜合報送平臺”（“AMBERS系統(tǒng)”）開發(fā)上線時點為標志，又可以分為三個小階段，第一階段2016年2月至2016年8月，AMBERS系統(tǒng)尚未上線，平均每月完成231家機構(gòu)登記，2564只產(chǎn)品備案；第二階段是2016年9月至2017年3月，AMBERS系統(tǒng)正式上線，新舊系統(tǒng)并行，平均每月完成465家機構(gòu)登記，2285只產(chǎn)品備案；第三階段是2017年4月至今，所有業(yè)務(wù)并入AMBERS系統(tǒng)，平均每月完成473家機構(gòu)登記，2270只產(chǎn)品備案。綜合報送平臺建設(shè)實現(xiàn)了行業(yè)信息報送、存儲方式從非結(jié)構(gòu)化、非標準化文檔到結(jié)構(gòu)化、標準化數(shù)據(jù)的關(guān)鍵轉(zhuǎn)變。這一時期，登記備案標準進一步明確，持續(xù)披露、社會公示、失聯(lián)報告、投訴調(diào)解、自律處分等各項工作機制逐步健全，行業(yè)信用積累、信用服務(wù)、信用約束機制明顯增強，在推動行業(yè)發(fā)展的同時，行業(yè)風(fēng)險得到有效抑制，行業(yè)生態(tài)環(huán)境得到明顯改善。
2017年，協(xié)會增加了私募登記備案工作人員，并分類優(yōu)化業(yè)務(wù)流程，提高標準化反饋和辦結(jié)效率要求，但申請與受理之間的矛盾并沒有得到根本緩解。2017年以來，私募登記備案熱情不減，平均每月新增機構(gòu)登記申請760家，產(chǎn)品備案申請2520只。壓力更大的是，有大量申請機構(gòu)存在各種認識誤區(qū)或基礎(chǔ)性治理問題，尤其突出的是對私募基金的本質(zhì)認識不清，業(yè)務(wù)模式不清晰，不知曉或無法執(zhí)行基本的內(nèi)部治理、風(fēng)險控制和利益沖突防范制度，給行業(yè)埋下風(fēng)險隱患。一些機構(gòu)對管理人義務(wù)職責明顯缺乏基本認識和準備，盲目提交申請；一些機構(gòu)無視甚至故意混淆登記備案與行政許可的本質(zhì)區(qū)別，將登記備案炒作為持牌金融業(yè)務(wù)，通過“倒殼”、“賣殼”謀取投機收益，嚴重擾亂行業(yè)秩序；一些機構(gòu)從業(yè)人員（尤其是高管）的數(shù)量及資格資質(zhì)不符合《基金法》的基本要求，不具備基本的內(nèi)控制度，顯然不具備履行受托義務(wù)的專業(yè)能力；一些機構(gòu)充當信貸資金通道，通過單一
防范利益沖突是基金管理人踐行受托義務(wù)的底線要求。利益沖突表現(xiàn)為“一系列可能造成如下風(fēng)險的情況，即關(guān)于首要利益的專業(yè)判斷或行動將受到次要利益的不當影響”。首要利益通常是一種職業(yè)或?qū)I(yè)活動必須遵循且充分努力才能實現(xiàn)的特定利益，例如醫(yī)生必須忠實于病人的健康，律師必須忠實于客戶的正當權(quán)益。對于基于信托關(guān)系的各類基金而言，利益關(guān)系主體是作為受托人的基金管理人和作為委托人的投資者。首要利益就是受托
基于這一基本觀點和立場，中國證券投資基金業(yè)協(xié)會致力于不斷完善包括登記備案、基金募集、基金合同、內(nèi)部控制、信息披露、基金服務(wù)等在內(nèi)的自律規(guī)則，推動私募基金管理人和基金服務(wù)機構(gòu)正確認識行業(yè)本質(zhì)，共同完善基金治理，保護投資者核心利益。協(xié)會已經(jīng)開展的工作主要包括以下幾個方面。
一是強化內(nèi)控制度要求，切實防范利益沖突。私募基金管理人是防范利益沖突的第一責任人，應(yīng)當秉持專業(yè)、獨立、制衡、有效原則，建立符合展業(yè)需要的內(nèi)部治理架構(gòu)和內(nèi)部控制規(guī)范，公平對待所管理基金和各類投資者，有效防范利益沖突和利益輸送。為此，協(xié)會調(diào)整了申請材料的形式審查要求，要求申請機構(gòu)提供管理人登記法律意見書。律師的法律意見書要對申請機構(gòu)的展業(yè)基礎(chǔ)、內(nèi)控制度進行盡職調(diào)查并發(fā)表專項意見，以此引導(dǎo)私募基金申請人重視自身治理，有效建立防范利益沖突、落實受托責任，這是行業(yè)自律的第一道防火墻。根據(jù)法律法規(guī)要求，協(xié)會剛剛發(fā)布《私募基金登記備案相關(guān)問題解答（十四）》，明確不予登記的6類情形，并在協(xié)會網(wǎng)站定期公示不予辦理登記的申請機構(gòu)名稱及不予登記原因，提升市場社會監(jiān)督參與程度。在產(chǎn)品備案環(huán)節(jié)，要求基金合同中的13類重要風(fēng)險揭示必須由投資者逐一簽字，落實投資者知情權(quán)和充分風(fēng)險告知義務(wù)，做到賣者盡責，買者自負。此外，實踐中正在逐漸清晰不予備案的相關(guān)情形。比如，對涉嫌非法集資、合伙型私募基金中有限合伙人直接擔任基金管理人或通過代持成為管理人、私募基金產(chǎn)品擔任普通合伙人、基金投資者中出現(xiàn)代繳代付等違反法律法規(guī)原則要求的產(chǎn)品不予備案。又如，對違法違規(guī)開展金融機構(gòu)持牌專營業(yè)務(wù)或者不符合協(xié)會自律規(guī)則的產(chǎn)品，如進行直接借貸、民間借貸、P2P、眾籌投資等，或直接購買商品房出售獲取差價等的，不予備案。
二是維護基金的本質(zhì)，強化專業(yè)化經(jīng)營要求?；鸬谋举|(zhì)特征是集合理財、組合投資，管理人要做到賣者盡責，投資者按基金份額和約定承擔風(fēng)險并獲取收益；對于私募基金，還要堅持非公開募集和向合格投資者募集原則。基金與信貸是兩類不同性質(zhì)的金融服務(wù)活動。從基金的本質(zhì)出發(fā)，任何基金產(chǎn)品都不能對投資者保底保收益，不能搞名股實債或明基實貸。國務(wù)院《私募基金管理條例》和《
三是加強投資者風(fēng)險教育。堅持強化風(fēng)險警示，建設(shè)多渠道警示體系，幫助投資人提高防范投資欺詐的能力。2016年9月，協(xié)會在深入研究分析全部投資者投訴臺賬和案例的基礎(chǔ)上，提煉出防范以私募基金名義開展非法集資的四類52條關(guān)鍵要素，將其印制在撲克牌上，按照“保護自己”、“謹防騙局”、“學(xué)會提問”、“識別游說技巧”、“如何有效投訴”五個方面，幫助投資者把握投資注意事項，提高風(fēng)險防范能力。為了讓這些撲克牌真正觸達需要保護的投資人群體，特別是普通投資者，協(xié)會與證監(jiān)會各派出機構(gòu)、各地金融辦攜手鏈家地產(chǎn)、
發(fā)展現(xiàn)代金融，資產(chǎn)管理業(yè)必須在直接融資中發(fā)揮更重要作用。只有保證受托義務(wù)得到履行，才能奠定行業(yè)發(fā)展的長久根基。在國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的時代要求下，私募基金行業(yè)治理既不能走變相行政許可、依托國家信用背書的老路，也不能走簡單放任、一備了之的歪路。協(xié)會不應(yīng)該、也沒有能力對任何展業(yè)機構(gòu)的當前和未來發(fā)展作出主觀先驗的判斷。但是，在登記備案中圍繞展業(yè)能力、投資者知情權(quán)、利益沖突管理等與信托義務(wù)密切相關(guān)事項實施底線管理，是行業(yè)自律的應(yīng)有之義，與行政許可有根本區(qū)別。協(xié)會將在中國證監(jiān)會黨委的堅強領(lǐng)導(dǎo)下，堅定不移地貫徹落實《基金法》要求，推動行業(yè)提高治理水平，落實受托義務(wù)，通過市場相互制衡防范利益沖突，維護行業(yè)基礎(chǔ)法則和長遠發(fā)展利益。近期，協(xié)會將發(fā)布《私募基金管理人登記須知》，明確重點事項規(guī)范性標準，并在登記備案系統(tǒng)中完善信息提示，增加一線業(yè)務(wù)人員配置，進一步提高登記備案效率。我們深知，協(xié)會一已之力十分有限，需要廣泛共識，付出艱苦努力。讓我們攜手共進，共赴新時代中國特色社會主義建設(shè)新征程！
最后，預(yù)祝本次峰會取得圓滿成功，謝謝大家！